L’enfer fiscal des NFT : Quel droit leur appliquer, comment les déclarer ?

“Des OVNIs juridiques et fiscaux”. Voilà comment il est possible de résumer le problème que posent les NFT pour le droit français, en reprenant une expression de Maître Xenia Legendre, Associée Gérante du cabinet Hogan Lovells à Paris.

Par définition, un jeton non fongible (dit non-fungible token ou NFT) est un objet numérique auquel est rattachée une identité numérique, reliée à un ou plusieurs propriétaires. Cet objet jouit aujourd’hui d’une démocratisation toujours plus accrue dans l’écosystème des crypto-actifs : avec un volume d’échange de plus de 23 milliards de dollars en 2021 (près de 2 fois le PIB de la Moldavie) et une capitalisation des 100 premières collections de NFT à 16,7 milliards de dollars, il devient un incontournable du monde de la blockchain. 

Néanmoins, cette acceptation générale se propage plus vite que le droit, laissant les propriétaires de ces objets méconnus dans l’incertitude, notamment en ce qui concerne la fiscalité applicable à leur cession.

Loin de prétendre apporter une réponse claire à la qualification des NFTs en droit français – tâche qui s’avère pour le moment particulièrement périlleuse -, les rédacteurs proposent d’étudier les catégories existantes dans lesquelles il pourrait être rattaché, dans l’hypothèse d’un contribuable personne physique sans activité professionnelle relative aux NFTs, et donner un rapide aperçu sur la façon dont un trader pourrait déclarer les plus-values au titre d’une vente de NFTs. 

Introduction : le droit des NFT, un vide juridique et fiscal ?

Les NFT ont été démocratisés en 2017 avec les « CryptoKitties » (des chats virtuels qui peuvent être achetés, élevés et échangés), avant de décoller en popularité en 2020 et atteindre des records en capitalisation boursière en 2021. 

Comme le précise d’une façon plus détaillée un autre article de Coincademy sur le sujet, aujourd’hui, le monde des token non-fongibles concerne essentiellement les domaines du numérique artistique et du gaming.

Dans ces deux domaines, leurs propriétaires ne sont pas souvent informés du fait, par exemple, que l’image qui est l’objet du NFT n’est en réalité pas inscrite sur la blockchain (même s'il existe quelques projets de stockage on-chain qui voient le jour, mais ils sont loin d'être majoritaires pour le moment). A titre illustratif, la blockchain Ethereum n’a pas été pensée pour cela, car pour y stocker une image avec un poids JPG d’environ 1.000 ko, le coût d’une telle transaction pourrait avoisiner les 40.000 dollars.

En d'autres termes, peu d'investisseurs sont réellement au courant du fait que le fichier détenu au titre d'un NFT est en réalité hébergé sur des systèmes de fichiers décentralisés (IPFS) qui garantissent à ces fichiers une meilleure pérennité dans le temps. Techniquement donc, le NFT en tant que tel fait simplement le lien avec cet hébergeur en attribuant un propriétaire au fichier concerné.

Quoi qu’il en soit, les contribuables sont loin d’être les seuls à ne pas comprendre (totalement ou partiellement) ces objets, puisqu’en France, le législateur semble lui-même entièrement dépassé par leur développement. L'incertitude sur la manière dont seront encadrés les NFTs par la loi ouvre la voie à de multiples spéculations : le parlement ne va-t-il réglementer que la technique, en tant que telle ? Ou bien s’attacher au sous-jacent, c'est-à-dire le fichier lui-même, objet du NFT ? La présente contribution suggère de s’intéresser à la qualification du sous-jacent.

Face à cet essor fulgurant des NFTs, l’administration fiscale n’a pas eu non plus le temps de réagir et d’appréhender cet objet, laissant un vide juridique et fiscal sur l’imposition du NFT. 

En effet, à ce jour, aucune régulation interne ou européenne ne pose de cadre précis sur la question des NFTs. Le projet de loi de finances pour 2022 comprenait pourtant un amendement proposant d'apporter une définition propre aux jetons non fongibles mais cette proposition n’a pas été portée par les parlementaires, ce qui est parfaitement regrettable. 

Le droit n’est toutefois pas privé de tout outil puisque, friand de raisonnements par analogie, le juriste peut essayer de faire des rapprochements vers des catégories existantes. 

Pour l’heure, le NFT est susceptible d’entrer dans la catégorie fiscale des actifs numériques, certains prétendent qu’il pourrait être assimilé à une œuvre d'art ou encore à un bien meuble incorporel. 

Les NFT sont-ils des actifs numériques ? 

La loi PACTE du 22 mai 2019 a institué dans notre droit domestique, au sein du Code monétaire et financier (article L. 54-10-1), la catégorie juridique des actifs numériques laquelle comprend deux sous-catégories que sont : 

• les monnaies virtuelles
• les jetons

Pour des propos synthétiques sur ce point, le lecteur est invité à se référer à notre article précédent.

D’une façon évidente, les NFT ne sont pas des crypto monnaies

La caractéristique principale des monnaies virtuelles est d’être la représentation numérique d’une valeur et leur fonction principale est de servir de moyen de paiement (article L.54-10-1 précité). 

Il est donc possible d’affirmer avec un fort degré de certitude que les NFTs ne sont pas qualifiés de monnaie virtuelle dans la mesure où ils n’ont pas vocation à servir de moyen d’échange et qu’ils ne sont pas la représentation numérique d’une valeur. 

Les NFT, des jetons numeriques en droit français?

Pour mémoire, le jeton est défini à l’article L. 552-2 du CMF comme “tout bien incorporel représentant […] un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien.”

En ce qui concerne les NFT du monde artistique et du domaine du gaming, qui sont les plus répandus pour le moment, ils ont d’une façon évidente une nature incorporelle puisqu’ils sont dépourvus de toute assise physique. Ils vérifient assez naturellement les autres conditions de l’article précité.

Une discussion peut avoir lieu sur l’identification du propriétaire. Le propriétaire du NFT sera rarement directement identifiable dans la mesure où celui-ci est, la plupart du temps, stocké sur des dispositifs de stockage externe, non soumis à obligation de déclaration comme c’est le cas par exemple pour les cryptos cédées depuis une plateforme en échange d’un bien. 

Néanmoins, il reste possible de ne prévoir qu’une identification indirecte du propriétaire, ce qui devrait permettre d’y rattacher les adresses de comptes ou de plateformes utilisées. 

Si le NFT devait être qualifié d'actif numérique, il le serait donc sans aucun doute et d’une façon finalement assez logique au titre des jetons. 

Quelles seraient les conséquences dans le droit fiscal d’une telle qualification ? 

Tout d’abord, le régime spécifique des plus-values de l’article 150 VH bis du Code général des impôts (ci-après “CGI”) serait applicable en cas de vente par un particulier. Globalement, le particulier serait imposé en tenant compte de la valeur totale de son portefeuille d’actifs numériques (voir l’article CoinAcademy précité ci-dessus). Mais en réalité, ce cas ne concerne que la vente d’un NFT contre de l’argent fiat. 

En pratique, les NFT s'acquièrent avec des crypto-monnaies et il n’y aurait donc pas d’imposition.

Comme déjà indiqué, le fait générateur de l’imposition pour les particuliers est l’échange d’un actif numérique contre un bien, un service ou de l’argent fiat. Par conséquent, si le NFT est qualifié d’actif numérique, sa vente contre tout autre crypto-actif ne déclenche pas le fait générateur de l’impôt. 

Dit autrement, sa vente contre des crypto monnaies serait dans ce cas une opération neutre sur le plan fiscal qui ne déclencherait pas d’imposition, ce qui est évidemment bénéfique pour le contribuable. 

Inversement, si le NFT ne devait pas être qualifié comme tel, par précision du législateur, de l’administration ou de la jurisprudence, l’achat d’un NFT pourrait être fiscalement désavantageux.

Exemple : je suis un particulier et j’achète un NFT artistique avec des ethers, directement à l’auteur du NFT. Mes ethers sont des actifs numériques au sens du droit français. Si j’achète toute autre chose qu’un crypto-actif avec mes ethers, je serai imposé. Si le NFT n’est pas qualifié d’actif numérique, son acquisition avec mes ethers déclenche de mon côté une imposition, selon le régime de l’article 150 VH bis précité. Donc, en plus du prix d’achat versé en ethers, je devrai procéder au calcul d’une plus-value, qui servira à définir ma plus-value annuelle. 

D’un côté, la première situation est nettement favorable au contribuable puisque les échanges entre NFTs et autres cryptos seraient neutralisés sur le plan fiscal. En raison de l’importance et du développement du secteur, il n'est toutefois pas certain que les pouvoirs publics adoptent cette solution, bien qu’en phase avec les définitions actuellement proposées. 

D’un autre côté, la seconde situation est nettement défavorable au contribuable qui se trouve obligé de calculer une plus-value sur actif numérique lorsqu’il achète son NFT avec des cryptos, ce qui est infernal. 

S’il n’est vraiment pas certain que le NFT puisse être considéré comme un actif numérique, un autre régime peut-il lui être assimilé ? 

Un NFT est-il assimilable à une œuvre d’ art ?

Depuis quelques semaines, quelques mois, il est possible de lire çà et là que le NFT serait assimilable à une œuvre artistique et que, par conséquent, la vente d’un NFT devrait être imposée à ce titre. 

L’ œuvre d’art dans le Code de propriété industrielle : un droit flou

Premier constat et non des moindres… l’œuvre d’art n’est pas définie dans ce code ! Les deux textes de référence dont nous disposons se trouvent aux articles L. 111-1 et L. 113-7 du Code de propriété industrielle (CPI) :

• L. 111-1 : « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété… » 

• L. 113-7 : « ont la qualité d’auteurs d’une œuvre a ou les personnes qui réalisent la création intellectuelle de cette œuvre ». 

Nous constatons que l’œuvre n’est pas définie et que le législateur ne fait qu’évoquer cette notion. Pourquoi ce choix ? Il est courant que le législateur ne définisse par certaines notions employées, notamment lorsqu’elles sont ouvertes à l’interprétation, à l’évolution. Or ici, on a affaire à une notion subjective par essence, il n’est donc pas surprenant que le législateur ait employé un terme générique sans en définir les contours précis. 

Ne pas la définir est une attitude heureuse, car sans cesse de nouveaux objets viennent entrer dans son champ : logiciels, personnages de BD, coiffures, cartes de collections… ce qui confère à la notion une certaine flexibilité et aux NFT une chance d’être un jour reconnus comme tels. 

En l’absence de contours précis, il apparaît important de pouvoir identifier si telle ou telle création peut ou non être protégeable et partant, être reconnue comme œuvre. Pour cela, le législateur a dressé une liste non exhaustive d’œuvres potentiellement protégeables à l’article L. 112-2 du CPI. 

Certes, sans surprise, les NFTs n’y figurent pas, mais cette énumération n’est de toute façon pas limitative… On peut toutefois relever la prééminence des œuvres matérielles au sein de cette liste à l’exception de celles audiovisuelles et cinématographiques.

Dans le silence de la loi, il est encore possible de se référer aux décisions de justice. À titre d’exemple, ce sont les juges qui, interprétant la notion d’œuvre, on fait entrer les logiciels dans la liste des œuvres protégeables par le droit. 

Pour le moment, aucune juridiction française n’a eu à se prononcer sur la délimitation précise de la notion de NFT en droit français. 

Le NFT n’est donc pas une œuvre artistique au sens du droit de la propriété intellectuelle, bien que des perspectives d’évolution se distinguent nettement. Mais tout n’est pas perdu puisque ce droit n’est pas le seul à évoquer la notion : le droit fiscal y fait également référence.

Le droit fiscal du NFT en tant qu’œuvre d’art : que dit le Code général des impôts ?

Le droit fiscal français est quant à lui plus timide puisqu’il se contente d’un article 98 A au sein de l’annexe 3 du CGI. Cet article dresse une liste qui, contrairement à celle évoquée précédemment, apparaît limitative à la lecture de l’article.

C’est donc par référence à cette liste limitative que le droit fiscal définit l’œuvre d’art. On y trouve : les « gravures, estampes et lithographies… entièrement exécutées à la main » ; « tapisseries et textiles muraux faits à la main » ou encore les « tableaux, collages, peintures et dessins entièrement exécutés à la main ». 

Le NFT pourrait sans doute entrer dans cette liste, notamment en tant que dessin, mais le code précise, à chaque reprise, que ces réalisations doivent être « exécutées à la main ». En ce qui concerne cette exigence, l’administration fiscale a pu préciser qu’ « il faut que ces productions aient été créées de la main de l’artiste, ce qui exclut l’emploi de tout procédé, quel qu’il soit, permettant de suppléer, en tout ou en partie, à cette intervention humaine ». 

Le verbe « suppléer » renvoie à l’idée d’un remplacement, d’une substitution. Peut-on considérer que l’utilisation d’une tablette graphique ou d’une souris se substitue à l’intervention humaine dans le procédé de création ? Certainement pas, mais tout cela est sujet à interprétation et une lecture littérale du texte conduirait à exclure tout ce qui n’a pas été directement fait de la main même de l’artiste… dont les NFT. 

Pour l’heure, ce sont donc précisément les termes de cette disposition (« que ces productions aient été créées de la main de l’artiste ») qui empêchent de reconnaître le NFT comme une œuvre d’art. 

L’année 2021 ayant été particulièrement mouvementée pour l’écosystème NFT, on peut espérer que les définitions et catégories évoluent vers une reconnaissance progressive des œuvres digitales. 

Pour les moins téméraires, nous vous résumons ce qui vient d’être dit :

L’œuvre n’est pas définie par le droit de la propriété intellectuelle français. Ce dernier propose quelques éléments de définition ainsi qu’une énumération non limitative de celles qui peuvent être protégées sans toutefois évoquer le cas des œuvres d’art numériques. 

Toutefois, rien ne s’oppose par principe à ce qu’un NFT soit un jour considéré comme une œuvre d’art puisque la notion est mouvante et que la liste des éléments protégés ne cesse de s’étendre avec le temps et la prise en compte de nouvelles formes (personnages de BD, logiciel, etc). 

L’œuvre n’est pas davantage définie par le droit fiscal français qui se contente d’énumérer une liste limitative des œuvres d’art. Le seul obstacle à l’assimilation d’un NFT à une telle entité juridique est l’exigence de la créer « à la main », bien que, pour les rédacteurs, il s’agisse davantage d’une disposition désuète ne tenant pas compte des nouveaux procédés de création artistique. 

Dans un souci de neutralité, on considérera pour cet article que les NFT ne sont pas assimilables à des œuvres d’art pour l’heure, mais que rien ne s’oppose à une reconnaissance ultérieure. Si une telle hypothèse était vérifiée, il est important d’en exposer dans les grandes lignes concernant le régime fiscal qui sera alors applicable. 

Le droit mis à l’œuvre : quelles conséquences pour le vendeur / acquéreur du nft ? 

Pour connaître la fiscalité applicable aux particuliers détenant des œuvres d'art, il faut en premier lieu différencier l’acquisition de la vente. 

• En cas d’achat d’un NFT avec des cryptomonnaies, vous savez désormais que cet achat déclenche le fait générateur puisque, dans cette hypothèse, le NFT n’est pas considéré comme un actif numérique. En pratique, cette cession est à intégrer au formulaire 2086.

• En cas de vente d’un NFT contre des actifs numériques, il faut souligner que la revente d’œuvre n’est pas taxée si le prix de vente ne dépasse pas 5.000 €. Au-delà, la vente réalisée par un particulier est soumise à une taxe forfaitaire de 6,5%, tenant lieu d’imposition des plus-values. 

Le vendeur reste libre d’opter pour une taxe sur la plus-value réalisée, en tenant compte du prix d’acquisition et du prix de vente, qui s’élève à un taux de 36,2%, prélèvements sociaux inclus, pour une année de détention et fait l’objet d’un abattement de 5% de détention. En pratique, la cession sera totalement exonérée après 22 ans de détention.

Attention cependant, dans le premier cas, la taxe forfaitaire s’applique au prix de cession, alors que dans le second, la taxe s’applique plutôt à la plus-value déterminée. 

Vous l’aurez compris cependant, cet « avantage » d’exonération au bout de 22 ans est en fait complètement coupé de la réalité des NFT et la temporalité qui est associée à la détention n’a pas vraiment de sens, ne serait-ce parce que l’industrie elle-même est encore naissante

Attention : Ces développements ne tiennent pas compte de l’application de la TVA. Ce sujet fera l’objet d’un article ultérieur de CoinAcademy.

Un NFT est-il un bien meuble incorporel ?

Si le régime de la cession d'œuvres d’art ne semble pouvoir être retenu, il convient alors de s’en remettre, de manière résiduelle, à la qualification de bien meuble incorporel et au régime fiscal qui en découle (article 150 UA du CGI). 

Il s’agit d’une assimilation tout à fait réaliste dans la mesure où cette qualification était celle du bitcoin avant l’entrée en vigueur le 1er janvier 2019 des actifs numériques en droit français. 

Qu’est-ce qu’un bien meuble incorporel ?

Le droit français connaît une distinction entre d’une part les meubles et d’autre part les immeubles. Globalement, l’immeuble est un bien qui ne peut pas être déplacé (maison, appartement, terrain à bâtir, etc.) alors que les meubles peuvent eux être déplacés (voiture, tableau, etc.). 

Parmi les meubles, on affinera la distinction avec l’existence de meubles corporels et incorporels. La caractérisation des premiers ne pose pas de difficulté puisqu'ils se définissent par leur réalité matérielle. Les biens meubles incorporels ne sont, quant à eux, que des droits sur une chose mobilière par nature (créance, brevet, clientèle, etc.). 

Ainsi, le NFT peut aisément être qualifié de bien meuble incorporel puisqu’il se caractérise par son absence de réalité matérielle et qu’ils confèrent à leurs propriétaires des droits : le droit de le vendre, de le louer ou encore de le conserver. 

Puisque la catégorie des biens meubles fait figure de catégorie juridique par défaut, il n’est pas étonnant qu’il soit possible de les y rattacher. Voyons succinctement la fiscalité applicable aux cessions de biens meubles. 

Le droit mis à l’œuvre : quelle fiscalité pour les NFT vus comme biens meubles incorporels ? 

Les plus-values de cession sur biens meubles corporels ou incorporels (article 150 UA du CGI) seront taxées au taux de 36,2 % en tenant compte d’un abattement pour durée de détention selon la formule suivante : 5% de taux d’imposition en moins par année de détention, à compter de la deuxième année.

Ce qui signifie que ce n’est qu’après avoir détenu votre NFT 22 ans que vous pourrez prétendre à l’exonération totale, mais vous pouvez toujours profiter de l’exonération partielle dès la deuxième année.

Comme pour le régime précédent, cet « avantage » d’exonération est en fait complètement coupé de la réalité des NFT et la temporalité qui est associée à la détention n’a pas vraiment de sens, ne serait-ce parce que l’industrie elle-même est encore naissante. 

On comprend toutefois que si ce régime apparaît comme inadapté à l’objet auquel il s’applique, c’est tout simplement, car il s’agit d’un régime d’imposition par défaut. 

Bien au contraire, il est raisonnable de penser que les NFT ont besoin d’un régime d’imposition spécifique. En France, le législateur est pour l’instant oisif, l’administration flemmarde.  

Conclusion : comment s’en sortir et déclarer ses NFT ?

Malheureusement, il n’y a aucune certitude sur le bon régime à sélectionner pour la déclaration de ses NFTs. 

On peut supposer que le contribuable peut choisir lui-même le régime qu’il souhaite, en essayant de trouver celui qui l’avantage le plus et sans que ce choix ne s’apparente à de la fraude. 

En tout état de cause, il semble difficile à imaginer que l’administration vienne redresser et sanctionner un contribuable qui aurait, selon elle, utilisé le mauvais régime pour déclarer ses plus-values, puisque nous avons ici démontré qu’il n’y avait pour l’heure aucune certitude sur aucun des régimes. 

Si le contribuable a des doutes importants et préfère éviter tout risque, il devrait s’adresser à un prestataire tel que Waltio puisqu’en pratique les rapports et documents réalisés par celui-ci conviennent parfaitement à l’administration. C’est ce dernier prestataire qui s’occupera de trouver la formule la plus adéquate pour gérer la déclaration des opérations, de toutes les catégories de plateforme et d’activité, que le contribuable soit une personne physique ou une société. 

À défaut, le contribuable peut se tourner vers une équipe d’avocats (le cabinet ORWL par exemple) qui l’accompagnera dans ses craintes. 

Aller plus loin en regardant notre live avec des experts de la fiscalité

Retrouvez ci-dessus notre discussion avec le CEO de Waltio ainsi que responable produit du service. Au sommaire : Quoi déclarer et surtout comment. Mais aussi l'état de l'art quand il s'agit de la fiscalité des NFT, de la DeFi ou encore des Play to Earn !

Sources

• https://www.next51.net/nft-les-jpeg-ne-sont-pas-sur-la-blockchain-comme-on-naurait-pu-le-croire/
• https://avocoin.medium.com/le-nft-non-fungible-token-un-ovni-juridique-7d4108c31c58
• https://www.cointribune.com/tribunes/tribune-nft/2021-lannee-du-boom-des-nft-du-metaverse-et-du-web-3-0-2/
• Droit d’auteur et droits voisins, M. Vivant et J-M. Bruguière, Dalloz 4 éd.